¿Cómo compensar las horas no trabajadas durante la Emergencia Sanitaria por el Covid-19?

¿Cómo compensar las horas no trabajadas durante la Emergencia Sanitaria por el Covid-19?

Con la promulgación del Decreto Supremo N°020-2020-SA el pasado 10 de junio de 2020 se extendió por 90 días calendario mas, la emergencia sanitaria declarada por Decreto Supremo N°008-2020-SA. Luego de la promulgación de dicha norma, muchos nos han preguntado: ¿Qué efectos tiene dicha medida para el sector laboral?

Recordemos que mediante Decreto Supremo Nº008-2020-SA, se declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario, con vencimiento al 9 de junio del 2020. Dicho plazo fue ampliado por 90 días calendario adicionales mediante Decreto Supremo N°020-2020-SA, publicado el 10 de junio de 2020, con lo cual la Emergencia Sanitaria se ha extendido ahora hasta el 8 de setiembre del 2020.

En este contexto de la Emergencia Sanitaria, se promulgó el Decreto de Urgencia N°026-2020 y el Decreto Supremo N°010-2020-TR, en virtud de los cuales se regula la figura del “trabajo remoto”, que a diferencia del “teletrabajo”, ya existente, se aplica exclusivamente a la prestación de servicios subordinados desde el domicilio o lugar de aislamiento domiciliario del trabajador, mientras el “teletrabajo” puede desarrollarse desde cualquier lugar distinto del centro de trabajo, con algunas diferencias también en cuanto a los medios empleados para desarrollar las labores.

La diferencia mas distintiva entre ambas modalidades contractuales es la aceptación previa del trabajador”, a través de un convenio, para desarrollar el “teletrabajo”, mientras que el “trabajo remoto” se aplica por decisión unilateral del empleador bastando una comunicación al trabajador del cambio de lugar de prestación del servicio mediante cualquier soporte físico o digital que deje constancia de ello. Entendemos, que en el contexto de la presente Emergencia Sanitaria la creación de esta nueva modalidad de “trabajo remoto”, de aplicación sin acuerdo previo de partes, resultó una medida por demás acertada.    

El Decreto de Urgencia N°026-2020 facultó a los empleadores del sector privado a modificar el lugar de la prestación de servicios de todos sus trabajadores para implementar el trabajo remoto, durante la emergencia sanitaria por el COVID-19; bastando la decisión unilateral del empleador. El “trabajo remoto” puede ser aplicado mientras dure la emergencia sanitaria, a diferencia del “teletrabajo” que esta supeditado al plazo fijado por las partes, el cual puede ser permanente o a plazo determinado.

Ahora bien, mediante Decreto de Urgencia Nº038-2020 y Decreto Supremo N°011-2020-TR se dispuso que los empleadores que no pudiesen implementar la modalidad de “trabajo remoto”, o la “licencia con goce de haber” (suspensión imperfecta de labores), podían optar de forma excepcional por la suspensión perfecta de labores; aunque en la práctica esta excepcionalidad se convirtió en regla general.  No obstante, existen muchos casos de empleadores que, en el afán de adoptar medidas apropiadas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, han aplicado la suspensión imperfecta de labores o mal llamada “licencia con goce de haber”, en virtud de la cual, mantienen vigente el vínculo laboral con sus trabajadores sin la prestación efectiva de servicios por parte de estos, pero con la obligación del empleador de pagar la remuneración. Esta modificación en las condiciones de la prestación de los servicios en el contrato de trabajo genera la consiguiente obligación del trabajador de compensar las horas dejadas de laborar.

En efecto, el Artículo 11° del Decreto Supremo N°003-97-TR, regula las dos modalidades de suspensión del contrato de trabajo, señalando que éste se suspende de modo perfecto cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Mientras que, se suspende de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar la remuneración sin contraprestación efectiva de labores por parte del trabajador, lo que como hemos señalado anteriormente genera la obligación del trabajador de compensar las horas dejadas de laborar.

El Decreto de Urgencia Nº038-2020 dispuso, además que, las medidas adoptadas en materia de suspensión del contrato de trabajo rigen hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria (8 de setiembre de 2020), por lo que, la suspensión imperfecta o “licencia con goce de haber” que se hubiese aplicado a los trabajadores será aplicable hasta el 8 de octubre de 2020 y debe entenderse extendida también la continuidad de las prestaciones de Essalud y la disponibilidad del retiro de la CTS allí establecidas.

En este contexto, en el que los trabajadores bajo una suspensión imperfecta de labores, han acumulado extensos períodos de tiempo por compensar, en muchos casos hasta de 500 horas en promedio, debemos voltear nuestra mirada al abanico de opciones que nos ofrece la legislación laboral para que trabajadores y empleadores acuerden de manera equilibrada la compensación de las horas dejadas de laborar como consecuencia de la “licencia con goce de haber” que se haya aplicado durante el Estado de Emergencia sanitaria decretado a causa del Covid-19. 


Así, un porcentaje de esta compensación puede concretarse, por ejemplo, con horas de trabajo (jornada en sobre tiempo), y el otro porcentaje de ella, con la aplicación de algunos beneficios laborales; ello debido principalmente a la naturaleza legal de la jornada en sobre tiempo y las contingencias que podrían existir en caso se pretenda la compensación de un numero extenso de horas mediante el trabajo en sobre tiempo.

En tal sentido, cabe señalar que la prestación de servicios en jornada de sobre tiempo es por naturaleza voluntaria, por lo que, legalmente las horas extras, en principio, no pueden ser impuestas de manera unilateral, lo cual supone que debe existir conformidad tanto de la empresa como del trabajador para su realización. Sin embargo, la coyuntura actual generada por la paralización forzada de actividades si bien podría autorizar a los empleadores a imponer trabajo en sobre tiempo, ello no desvirtúa su carácter voluntario y la necesidad de un acuerdo previo, ni mucho menos, el control limitado en cuanto a la cantidad de horas a trabar en sobre tiempo, por lo que, de optar el empleador por esta vía se requerirá igualmente suscribir un convenio de compensación de horas.       

Dadasu condición extraordinaria, lo que hace que se llamen precisamente “horas extras”, por tratarse de un lapso que excede a la jornada ordinaria de trabajo, por regla general, debe ser eventual, no regular. Esta eventualidad también esta pensada en evitar extenuantes jornadas extraordinarias de trabajo prolongado dada la obligación del empleador de velar por las medidas de seguridad y salud del trabajador.

Ahora bien, cabe recordar el deber esencial del empleador de salvaguardar la seguridad y salud ocupacional de sus trabajadores, lo que a su vez constituye un derecho fundamental de los mismos, lo cual colisionaría con la idea de un número excesivo de horas extras al día o a la semana; dado que someter al trabajador a extenuantes jornadas de trabajo supone exponerlo a riesgos ocupacionales, con las consiguientes contingencias laborales para el empleador.

En la legislación laboral peruana, a diferencia de otras legislaciones como la chilena por ejemplo, no se precisa un límite para el trabajo y pago en sobre tiempo, y solo se viene aplicando una recomendación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que indica que entre jornadas de trabajo se debe descansar 12 horas, sin embargo, debe considerarse el tiempo que el trabajador emplea para su traslado a su domicilio, por lo que, el número de horas extras diarias o semanales no podría ser muy elevado, lo que podría prolongar el proceso de recuperación de horas durante muchos meses, pudiendo llegar a afectar la salud física y emocional de algunos trabajadores, considerando de manera especial a aquellos que podrían estar en grupos de factor de riesgo de Covid-19 inclusive.

Esta situación nos lleva a pensar en alternativas adicionales a las horas extras para la compensación de las horas dejadas de trabajar, dada la gran cantidad de horas por compensar, pudiendo optar por algunas alternativas que permitan una compensación equilibrada de las mismas.

Así, un porcentaje de esta compensación puede concretarse, por ejemplo, con horas de trabajo adicionales por día o por semana, y el otro porcentaje de ella con beneficios laborales debido a la excesiva cantidad de horas a compensar y al hecho que aún en el escenario de existir la obligación de compensar las horas no trabajadas, el trabajador tiene derecho a gozar de sus beneficios laborales, lo que será fiscalizado por la SUNAFIL oportunamente.

En ese sentido algunas alternativas que la legislación laboral permite aplicar para la compensación de las horas dejadas de trabajar con motivo de una licencia con goce de haber podrían ser:

  1. Compensar las horas dejadas de laborar con vacaciones pendientes de goce del trabajador o vacaciones adelantadas.
  2. Compensar las horas con las gratificaciones legales de julio o diciembre del presente año.
  3. Compensar las horas con la compensación por tiempo de servicios (CTS) por depositar sin afectar el monto intangible mínimo (4 remuneraciones brutas del trabajador).
  4. Compensar las horas con un descuento de la remuneración mensual del trabajador, siempre y cuando no se afecte la remuneración mínima vital (RMV).
  5. Acordar con el trabajador aplicar descuentos de bonos, asignaciones, o bonificaciones extraordinarias pactadas.
  6. Compensar las horas dejadas de laborar con el descuento respectivo en la liquidación de beneficios sociales al momento de su cese.
  7. Compensar las horas dejadas de laborar con las utilidades legales a las que tendría derecho el trabajador al culminar el año, de ser el caso.
  8. Compensar las horas con las horas extras que se hubiesen generado antes de la licencia y que aun no se hubiesen pagado.
  9. Acordar con el trabajador una reducción temporal del salario mensual.
  10. Acordar que el trabajador labore en días de trabajo adicionales sin afectar su descanso semanal obligatorio.
  11. Asignar al trabajador funciones adicionales aún fuera de su puesto ordinario de trabajo.
  12. Acordar que el trabajador participe en jornadas de capacitación fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Cabe señalar que, en cualquiera de estos casos deberá suscribirse un acuerdo de compensación de horas entre el trabajador y el empleador, y en caso que no se pongan de acuerdo respecto a la manera de compensar las horas, el empleador decidirá y el trabajador tendría que aceptar la compensación, sin embargo, el empleador debe observar que en esa decisión no se vulneren derechos fundamentales del trabajador, como el descanso semanal obligatorio, la RMV y otros, ni se ponga en riesgo su seguridad y salud.


Ante esta amplia variedad de posibilidades, consideramos que lo más aconsejable es que el empleador y el trabajador lleguen a un punto medio en el cual el trabajador no termine “esclavizado” a su empleador de “por vida” para trabajar extensas jornadas de labor durante periodos muy prolongados de tiempo.

En este acuerdo entre trabajador y empleador debe primar un criterio de razonabilidad y flexibilidad sin posiciones duras, intransigentes o abusivas, tanto del empleador, como del trabajador inclusive, quien debe ser consciente también del esfuerzo realizado por el empleador para mantener vigente el vínculo laboral y el pago de sus remuneraciones, en un contexto de grave afectación económica generado por la pandemia.