La desnaturalización de la suspensión perfecta de labores a partir del Decreto Supremo N°015-2020-TR

La desnaturalización de la suspensión perfecta de labores a partir del Decreto Supremo N°015-2020-TR

En materia laboral, desde la declaración de emergencia sanitaria, se han dictado una serie de normas en materia laboral, como la institución de la suspensión perfecta de labores, que ha sufrido diversas mutaciones en el tiempo, y que ha conllevado a la confusión en su aplicación por parte de muchos empleadores y a la incertidumbre de éstos respecto de cuál será su situación legal de cara al cumplimiento de sus obligaciones laborales, como por ejemplo, las referidas al pago de las remuneraciones y gratificaciones ordinarias.

La suspensión perfecta se reguló, de manera especial, a partir de la emisión del Decreto de Urgencia N°038-2020, Decreto Supremo N°011-2020-TR y Decreto Supremo N°015-2020-TR.

Operativamente fue implementada también mediante la primera, segunda y ahora tercera versión del Protocolo N°004-2020-SUNAFIL/INII, denominado “Protocolo sobre sobre la realización de acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la suspensión perfecta de labores en el marco del Decreto de Urgencia N°038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19, aprobado por Resolución de Superintendencia N°76-2020-SUNAFIL el 23 de abril de 2020, Resolución de Superintendencia N°85-2020-SUNAFIL, el 3 de junio de 2020 y ahora por Resolución de Superintendencia N°0096-2020-SUNAFIL el 24 de junio de 2020.

Sin embargo, con el Decreto Supremo N°015-2020-TR, se han estableció algunas reglas que se han modificado o precisado, a partir del cual es necesario realizar algunas precisiones que ha generado la tercera versión del Protocolo de verificación de suspensión perfecta de labores. No sin antes mencionar que, a nuestro entender, la modificación del Decreto de Urgencia N°038-2020 con el Decreto Supremo N°015-2020-TR resulta por demás inconstitucional, no solo por tratarse de una modificación realizada a una norma legal de superior jerarquía, sino además, por haber restringido o limitado la aplicación de la suspensión perfecta supeditándola a la necesidad de que el empleador agote una instancia de negociación previa que no estaba contemplada en el Decreto de Urgencia N°038-2020.

En efecto, con la emisión del Decreto Supremo N°015-2020-TR, el 24 de junio de 2020, se ha modificado los artículos 3, el numeral 5.1 del artículo 5 y el literal g) del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N°011-2020-TR, decreto que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N°038-2020, modificando incluso la esencia misma de la suspensión perfecta.

Para efectos prácticos analicemos el contexto de las modificaciones de la siguiente manera:

Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber. El ámbito de aplicación de la modificatoria

La norma bajo comentario precisa que la modificación se enmarca propiamente en el siguiente texto:

 “Artículo 3.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber

(…)

En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo.

El cálculo de los ratios indicados en el presente numeral se realiza conforme al Anexo del presente decreto supremo, que forma parte integrante del mismo y que se publica el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe).”

De la norma transcrita podemos señalar que sólo éste es el texto modificado pues lo anterior queda inalterable. Así, de una lectura integral del artículo 3 del Decreto Supremo N°011-2020-TR podemos advertir que éste regula los siguientes aspectos:

  • La imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades. (Numeral 3.1.)
  • La imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica. (Numeral 3.2.). En este numeral se regula incluso la situación respecto de las actividades que se encuentran permitidas (literal a), de las que “no” se encuentran permitidas (literal b) y las que tienen menos de un año de funcionamiento (literal c).

El texto modificado está relacionado con el literal c), en efecto, el antes y el ahora de la norma comentada es como sigue:

  • Antes: En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.
  • Ahora: En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo.

Se advierte, que, el ámbito de aplicación de la modificatoria no se refiere a todos los supuestos del artículo 3, sino sólo a la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica contenido en el numeral 3.2. y dentro de este supuesto sólo respecto de las unidades económicas a que se refiere el literal c), esto es, a aquéllas que tiene menos de un año de funcionamiento.

Esta posición tiene mayor sustento cuando en el siguiente párrafo del texto modificado la expresión normativa se refiere al cálculo de los ratios indicados «en el presente numeral», tal y como estaba redactado en el Decreto Supremo N°011-2020-TR, lo que quiere decir que el párrafo modificado se refiere sólo al literal en comento (literal c), mas no al numeral 3.2 ni a todo el contenido del artículo 3.

El texto antes de la modificatoria se refería a la posibilidad de aplicar la medida cuando las ventas del mes inmediato anterior de las unidades económicas que tenían menos de un año de funcionamiento eran igual a cero, pues dicha medida no podía ser otra que aplicar la suspensión perfecta de labores.

Por ende, quedaba claro que, si la norma autorizaba a ello, resultaba innecesario la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia N°038-2020, referidas a mantener el vínculo laboral con la percepción de las remuneraciones como son las de otorgamiento de vacaciones pendientes, adelanto de vacaciones y otras acciones privilegiando el acuerdo con los trabajadores, que en el marco de la modificatoria ahora son facultativos, como si antes hubieran sido imperativos, ya que no lo eran en este supuesto.

Queda entendido que la aclaración se refiere sólo a las unidades económicas que tuvieran menos de un año de funcionamiento y en caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, pudiendo el empleador aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativo la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia N°038-2020.

Para dicho efecto, resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo. Este es el ámbito de aplicación. Nótese que en este supuesto la norma no distingue de modo alguno a las unidades económicas bajo el factor del número de trabajadores, sino de su periodo de funcionamiento.

Así, el número de trabajadores no es factor determinante para aplicar la medida de suspensión perfecta de labores cuando la unidad económica tiene menos de un año de funcionamiento.

La modificación, también refiere que para dicho efecto resulta de aplicación lo establecido en el literal a) del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N°011-2020-TR, lo que no podía ser de otro modo, pues sólo en mérito a los documentos que se refiere dicho literal se acreditará que el nivel de ventas del empleador (unidad económica) con menos de un año de funcionamiento es igual a cero.

Sobre la naturaleza de la suspensión perfecta de labores

La norma señala textualmente:

Artículo 5.- Naturaleza de la suspensión perfecta de labores

5.1 Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente decreto supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

Tratándose de empleadores que cuentan hasta con cien (100) trabajadores, conforme a lo dispuesto en el literal b) del numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo, resulta facultativo acreditar la adopción de las medidas alternativas previstas en el artículo 4.”

Es importante destacar que antes de la modificatoria toda unidad económica que pretendía aplicar la suspensión perfecta de labores, previo a ello debía procurar adoptar las medidas necesarias para mantener la vigencia del vínculo laboral con la percepción de remuneraciones privilegiando el diálogo con los trabajadores como son el otorgamiento de las vacaciones pendientes ganadas, vacaciones adelantadas, reducción de la jornada laboral y proporcionalmente la remuneración, reducción de remuneración u otras acciones informando previo a ello a la organización sindical, representantes de los trabajadores o trabajadores afectados los motivos para la adopción de dichas medidas para entablar las negociaciones correspondientes.

Así, el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Supremo N°011-2020-TR, señala:

(…)

Previamente a la adopción de las medidas alternativas indicadas en el numeral anterior, el empleador debe informar a la organización sindical o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos para la adopción de dichas medidas a fin de entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a negociación.

(…)

Con la modificatoria dicha obligación se mantiene, pero sólo respecto de las unidades económicas que cuentas con mas de cien (100) trabajadores, esto es, los que tienen ciento uno (101) a más. Así, respecto de las unidades económicas que cuentan hasta con cien (100) trabajadores el procedimiento señalado anteriormente previo a la aplicación de la suspensión perfecta de labores es facultativo.

En el caso de empresas con menos de 101 trabajadores, es decisión del empleador en este supuesto, realizar o no dicho procedimiento antes de aplicar la suspensión perfecta de labores, y que por el excesivo formalismo y la falta de claridad y previsibilidad del marco normativo la decisión evidentemente será de no hacerlo.

En el caso de empresas con 101 trabajadores a más, es obligación del empleador en este supuesto, realizar dicho procedimiento antes de aplicar la suspensión perfecta de labores, lo que a nuestro entender desnaturaliza la esencia de la suspensión perfecta creada mediante Decreto de Urgencia N°038-2020, ya que esta figura se creó como un mecanismo para que el empleador afectado por la crisis económica pudiera suspender el vínculo laboral sin requerir la anuencia o aprobación del trabajador, como sí se requiere por ejemplo, en la figura del Teletrabajo, pero que al requerir una etapa previa de “negociación” lo convierte en un mecanismo que, en la practica, no puede ser aplicado de manera unilateral por el empleador.

Sobre el trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo

La norma señala lo siguiente:

Artículo 7.- trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo

(…)

7.2 La Autoridad Inspectiva de Trabajo, en el marco de la verificación indicada en el numeral precedente, reporta lo hallado, que incluye lo siguiente:

(…)

g) Cuando sea exigible, verificación de si el empleador procuró la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.”

Como en el caso anterior, si estamos frente a una unidad económica que tenga hasta cien (100) trabajadores que haya solicitado la suspensión perfecta de labores la Autoridad Administrativa de Trabajo no reportará de modo alguno, en el marco de verificación de hechos sobre suspensión perfecta de labores, la verificación de todas las acciones previas que el empleador estaba obligado a hacerlas como son el otorgamiento de las vacaciones pendientes, vacaciones adelantadas, reducción de la jornada laboral y proporcionalmente la remuneración, reducción de remuneración u otras acciones conforme con el procedimiento antes señalado.

De igual forma la Autoridad Administrativa de Trabajo no podrá rechazar una solicitud de suspensión perfecta cuando se trate de una unidad económica que cuente con hasta cien (100) trabajadores y que no realizó las acciones previas como el otorgamiento de las vacaciones pendientes, vacaciones adelantadas, reducción de la jornada laboral y proporcionalmente la remuneración, reducción de remuneración.

Queda claro también que la autoridad inspectiva de trabajo tampoco lo reportará en tanto estemos frente a unidades económicas que tuvieran menos de un año de funcionamiento y sus ventas del mes previo a la adopción de la suspensión perfecta de labores sea igual a cero.

Finalmente, éstas modificatorias o aclaraciones se aplican a los procedimientos en trámite conforme con la única disposición complementaria y final de la norma en comentario, lo que quiere decir que si en caso una unidad económica que cuenta con hasta cien (100) trabajadores tiene pendiente la emisión de la resolución de aprobación o no por parte de la autoridad administrativa de trabajo, la norma bajo comento será de aplicación inmediata.

Ello genera las siguientes hipótesis, respecto de unidades económicas que cuentan con hasta cien (100) trabajadores:

  • Si no se ha emitido en primera instancia administrativa la resolución de la autoridad administrativa de trabajo, en un pedido de suspensión perfecta de labores sustentada en la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica, la autoridad de trabajo no podrá verificar el cumplimiento de las acciones previas de estas unidades económicas.
  • Si se ha emitido la resolución en primera instancia dejando sin efecto la suspensión perfecta de labores tras no haber cumplido con las acciones previas a dicha medida y apelada ésta, queda claro que lo más probable es que la autoridad superior apruebe la suspensión perfecta de labores, salvo que exista otra infracción.
  • Si se ha emitido la resolución de última instancia administrativa y notificada que sea ésta, no será de aplicación la norma en comento, pues el procedimiento habrá concluido, ya no está en trámite. El trámite se inicia con la presentación de la petición de suspensión perfecta de labores y concluye con la notificación de la resolución de última instancia administrativa o de la de primera instancia no impugnada.

Concluimos que la modificatoria o aclaración no se refiere, en modo alguno, al trabajo remoto ni a la licencia con goce de haber, sino en específico a la aplicación de la suspensión perfecta de labores de unidades económicas que: a) Tienen menos de un año de funcionamiento y con un nivel de venta del mes previo a la adopción de la medida igual a cero; y b) Cuentan hasta con cien (100) trabajadores.

Siendo así, se ha flexibilizado la aplicación de la suspensión perfecta de labores respecto de unidades económicas que cuentan hasta con cien (100) trabajadores, al suprimir la obligación de la implementación de las acciones previas a la aplicación de la suspensión perfecta de labores, sin embargo, debemos esperar para ver en la práctica como procede la Sunafil en estos casos.